L’absència d’entrega de la droga no sempre exclou la responsabilitat penal per tràfic. També pot existir una temptativa punible si s’ha començat a executar el delicte i aquest no arriba a consumar-se per circumstàncies alienes a la voluntat de l’autor. Però tampoc no n’hi ha prou amb demostrar que algú va pensar a comprar droga, va mantenir contactes o va realitzar un viatge. Cal acreditar els fets i justificar per què, valorats conjuntament, superen el terreny de la mera preparació.
Aquesta és la qüestió central de la STS 429/2026, de 24 de juny. En ella, la Sala Segona del Tribunal Suprem confirma la condemna per un delicte contra la salut pública en grau de temptativa a qui havia concertat l’adquisició de cocaïna per distribuir-la posteriorment, es va desplaçar amb altres persones amb un vehicle preparat per transportar-la, però finalment no va rebre la substància.
1. Els fets: un pla d’adquisició que no va arribar a culminar
Segons els fets provats, al juny de 2015 l’acusat es va concertar amb dues persones per adquirir, amb intenció de transmetre a tercers, una part no determinada d’un alijo de 1.303,120 quilograms nets de cocaïna del qual disposava una organització. La xifra descriu l’alijo disponible per a aquesta organització, no la quantitat que es va provar destinada a l’acusat. Aquest matís és rellevant: impedeix atribuir-li la totalitat de la droga i convertir una quantitat indeterminada en una entrega efectivament realitzada.
Els dies 15 i 16 de juny, l’acusat va acudir amb dos acompanyants a un taller de Paracuellos del Jarama. Després van viatjar cap a Erandio en dos vehicles: un Mercedes i una furgoneta Isuzu la part posterior de la qual havia estat desmuntada al taller. Van romandre al domicili d’un dels seus contactes a l’espera de carregar la cocaïna. El 17 de juny van sortir sense ella i es van dirigir a Galícia.
L’Audiència Nacional va condemnar l’acusat a dos anys de presó per un delicte intentat contra la salut pública i el Tribunal Suprem va desestimar el seu recurs de cassació. El nucli del debat no era si havia existit una entrega, que no la va haver-hi. El que es discutia era el significat penal dels contactes, de la preparació del transport i del desplaçament cap al lloc previst per recollir la substància.
2. Marc legal: tràfic consumat, temptativa i conspiració
L’art. 368 CP sanciona, entre altres conductes, el cultiu, l’elaboració i el tràfic de drogues, així com altres formes de promoure, afavorir o facilitar el seu consum il·legal i la possessió amb aquests fins. L’amplitud de la descripció típica fa que la consumació no depengui exclusivament d’una venda al consumidor final.
Ara bé, aquesta amplitud no eximeix d’identificar una conducta típica efectivament realitzada per la persona jutjada. L’existència d’un tràfic consumat pels proveïdors no equival, per si sola, a que el comprador projectat hagi consumat també el seu propi delicte.
Conforme a l’art. 16.1 CP, hi ha temptativa quan el subjecte dóna principi a l’execució del delicte directament mitjançant fets exteriors, realitza tots o part dels actes que objectivament haurien de produir el resultat i aquest no es produeix per causes independents de la seva voluntat. L’art. 62 CP imposa als autors de temptativa la pena inferior en un o dos graus a la del delicte consumat, atenent al perill inherent a l’intent i al grau d’execució assolit. Temptativa no significa impunitat, però tampoc equival a consumació.
En aquest àmbit, a més, l’art. 373 CP castiga expressament la provocació, la conspiració i la proposició per cometre els delictes dels arts. 368 a 372, com a excepció a la regla general de l’art. 17.3 CP.
On acaba la preparació i comença la temptativa?
Aquesta frontera sol ser la més difícil. Concertar una operació, reunir-se, condicionar un vehicle o desplaçar-se poden ser actes preparatoris; però, inserits en un pla provat i propers a l’obtenció i ulterior distribució de la droga, també poden formar part d’una seqüència que el tribunal qualifiqui com a inici d’execució. La resposta no resulta d’etiquetar un acte aïllat. Exigeix precisar quin delicte es projectava, quina aportació concreta va fer l’acusat i quina fase havia assolit el pla quan es va frustrar.
La STS 429/2026 avala la qualificació de temptativa efectuada per l’Audiència Nacional. L’acord per obtenir cocaïna destinada a tercers s’havia traduït en desplaçaments coordinats, la utilització d’un vehicle condicionat per transportar-la i l’espera al lloc de recollida.
La Sala afegeix que, si es situessin els fets encara en l’àmbit preparatori, cabria examinar-los com a conspiració específicament penada per l’article 373 CP. Es tracta d’una argumentació alternativa en aquest cas, no d’una regla que autoritzi a qualificar de temptativa qualsevol preparació delictiva.
Convé delimitar l’abast d’aquesta afirmació. Temptativa i conspiració comparteixen aquí l’esquema legal de rebaixa d’un o dos graus, però la pena concreta no es fixa automàticament per aquesta coincidència: depèn del supòsit, dels preceptes aplicables i de la individualització judicial. En la resolució comentada, la condemna confirmada va ser per temptativa, no una nova condemna per conspiració.
Ha de ser l’acte exterior inequívocament delictiu per si mateix?
Un dels arguments de defensa sostenia que l’acusat no havia executat personalment una de les conductes descrites a l’article 368. El Suprem respon que no s’exigeix que cada acte d’una temptativa constitueixi ja, per si sol, una conducta típica consumada. Si així fos, deixaríem de ser davant d’una temptativa.
La rellevància del viatge o del vehicle depèn de la seva connexió provada amb el projecte criminal i de la fase d’execució en què s’insereix.
El mateix tribunal admet que viatjar entre Madrid i Erandio és, considerat aïlladament, un comportament penalment neutre. El que descarta és que pugui valorar-se de forma aïllada un cop acreditada la seva finalitat de recollir cocaïna per a la seva transmissió posterior.
Aquesta precisió evita dos errors oposats: criminalitzar desplaçaments ordinaris a partir de sospites, o declarar jurídicament irrellevant un desplaçament integrat de forma acreditada, en un pla de tràfic.
L’intenció, per si sola, no substitueix els actes exteriors que exigeix l’article 16.1 del CP. La clau està en la seva acreditació, juntament amb una actuació objectivament connectada amb el delicte. Tampoc l’existència d’una organització proveïdora converteix automàticament el comprador en integrant d’aquesta. La sentència assenyala expressament que l’acusat no estava integrat en aquesta organització.
3. Per què no es va consumar el delicte atribuït al comprador?
En aquest cas, els proveïdors disposaven de cocaïna i existia un acord per adquirir-ne una part, però la substància no va arribar a posar-se a disposició de l’acusat. Segons l’Audiència Nacional, la qual conclusió manté el Suprem, la intervenció policial respecte d’altres compradors va frustrar el pla d’entrega. Per tant, la qualificació no es basa a afirmar que l’acusat hagués rebut, posseït o distribuït la droga, sinó precisament en què no va arribar a obtenir-la per una causa aliena a la seva voluntat.
La distinció importa perquè l’article 368 CP comprèn diverses formes d’intervenció en el tràfic. No seria correcte extreure d’aquesta sentència una regla general segons la qual tot tràfic de drogues queda sense consumar mentre no existeixi entrega material. El que s’examina és la conducta concreta atribuïda a aquest acusat i l’absència d’altres actes seus que permetessin considerar-la consumada.
La sentència observa que, en una temptativa —o, alternativament, en la conspiració considerada—, no es pot atribuir a l’actuació de l’acusat el risc consumat per a la salut pública que es predicaria de la realització completa del seu propi delicte. Això no suposa negar l’existència de l’alijo ni del tràfic de l’organització, sinó mantenir separats els fets d’uns i altres intervinents.
4. La prova de la finalitat de tràfic
Qüestió distinta de la fase d’execució és com es demostra que els actes responien realment a l’adquisició de droga per transmetre-la a tercers. L’acusat va sostenir que les visites i els desplaçaments tenien un altre propòsit: adquirir un cotxe. Va aportar documents relacionats amb un vehicle, el seu traspàs i la seva assegurança. El Tribunal Suprem explica que aquests documents podien donar suport a aspectes de la seva versió, però no excloïen que, a més, existís la finalitat d’obtenir cocaïna. No es tractava de desconèixer el contingut dels documents, sinó d’avaluar si eren capaços de desmentir els fets provats.
La condemna es va recolzar en prova indiciària: les trobades, els desplaçaments coordinats, la relació amb qui disposava de la cocaïna, l’espera per carregar-la i les característiques del vehicle destinat al transport. Per al Suprem, cap d’aquests elements era necessàriament decisiu per separat; la seva força derivava de la combinació i del raonament exposat per l’Audiència Nacional. La instal·lació d’un habitacle al vehicle va rebre una atenció particular en la valoració conjunta.
La presumpció d’innocència no prohibeix condemnar mitjançant indicis. Exigeix que els fets base estiguin provats, que la inferència del fet delictiu sigui raonable i que el tribunal expliciti la connexió lògica entre uns i altres. L’alternativa de descàrrec s’ha de ponderar. No n’hi ha prou amb aïllar cada indici o assenyalar que un d’ells admet una explicació innocent si el conjunt sosté raonablement la conclusió assolida. El control en cassació d’aquesta valoració no equival, a més, a celebrar de nou el judici.
Res d’això permet invertir la càrrega de la prova. Correspon a l’acusació acreditar el pla, la intervenció de l’acusat i l’abast de la seva execució. Una explicació defensiva poc convincent no pot suplir la prova de càrrec. En aquest assumpte, la Sala va entendre que existien indicis acreditats i suficients, valorats en conjunt.
5. El desistiment: no n’hi ha prou amb abandonar el lloc sense la droga
Si el subjecte interromp voluntàriament una execució iniciada o evita la consumació, pot entrar en joc l’exempció prevista a l’art. 16.2 CP, sense perjudici de la responsabilitat en què hagués pogut incórrer pels actes executats si aquests fossin ja constitutius d’un altre delicte. Quan intervenen diversos subjectes, l’art. 16.3 CP exigeix que qui desisteixi impedeixi o intenti impedir seriosament, fermament i decididament la consumació. Són requisits que s’han d’examinar a partir de la conducta acreditada i de la forma concreta d’intervenció conjunta.
En el cas estudiat, sortir d’Erandio sense cocaïna no va demostrar un canvi voluntari de decisió. La sentència atribueix el fracàs de l’entrega a la intervenció policial que va alterar els plans dels proveïdors i no aprecia una actuació de l’acusat dirigida a impedir la consumació del pla conjunt. Per això rebutja el desistiment: no hi ha una renúncia eficaç i voluntària, sinó una operació frustrada per circumstàncies externes.
Aquesta afirmació no s’ha de confondre amb l’exigència que l’acusat prove la seva innocència. Es tracta de valorar si els fets acreditats permeten apreciar els pressupostos específics d’un desistiment voluntari, després d’haver examinat si l’acusació ha demostrat el delicte intentat.
6. Conseqüències de distingir correctament cada fase
La determinació de si hi va haver actes no punibles, conspiració, temptativa o delicte consumat té efectes directes en la qualificació i en la pena:
- La mera intenció de traficar no n’hi ha prou per aplicar l’article 368 CP.
- La conspiració exigeix acord i resolució d’executar el delicte, i es castiga en aquest àmbit perquè l’article 373 CP així ho disposa expressament.
- La temptativa requereix el començament d’execució mitjançant fets exteriors i la manca de consumació per causes independents de la voluntat de l’autor; la seva pena es determina d’acord amb l’article 62 CP.
- La consumació requereix verificar que la conducta concreta de l’acusat realitza alguna de les modalitats típiques de l’article 368 CP; no s’ha de deduir sense més que altres persones sí tenien la droga o traficaven amb ella.
Aquestes categories no es resolen mitjançant una regla automàtica sobre el nombre de reunions, la distància recorreguda o la proximitat física a la substància. El determinant és la reconstrucció provada de l’actuació pròpia de cada persona i el seu encaix en els requisits legals.
7. Claus per a la defensa
La STS 429/2026 il·lustra que, en supòsits com aquest, convé plantejar per separat dues controvèrsies diferents:
- La relativa a la prova de la finalitat. És a dir, si els indicis acrediten que els actes responien a un pla de tràfic i si la versió alternativa és capaç de desvirtuar aquesta inferència.
- La relativa a la qualificació dels fets ja acreditats. És a dir, si integren actes preparatoris, conspiració, temptativa o consumació.
Totes dues qüestions mereixen resposta separada. A elles s’hi sumen altres punts d’anàlisi autònom: la delimitació de l’actuació pròpia del comprador enfront de la dels proveïdors, la quantitat efectivament atribuïble i, si escau, els pressupostos del desistiment.
8. Conclusions
La STS 429/2026 confirma que no és indispensable rebre materialment la droga per respondre per una temptativa de tràfic, si s’acrediten un inici d’execució del pla de tràfic i una frustració aliena a la voluntat de l’acusat. També recorda que, en els delictes contra la salut pública dels articles 368 a 372 del CP, determinats actes preparatoris —entre ells la conspiració— compten amb una previsió penal expressa.
La seva ensenyança principal, però, no és que viatjar, reunir-se o preparar un vehicle siguin sempre fets delictius. És que la valoració penal depèn de la seva finalitat provada, de la seva connexió objectiva amb el pla i de la fase assolit. La intervenció dels proveïdors, l’actuació individual del comprador, la manca d’entrega, la prova indiciària i la possible existència de desistiment s’han d’analitzar per separat abans d’afirmar que hi va haver un delicte consumat, intentat o una conspiració punible.
El present article és merament divulgatiu i no suposa assessorament ni compromís d’actualització.
Per a més informació o assessorament, contacti amb info@fernandezadvocats.es.
