DESCARGAR ARTÍCULO COMPLETO EN PDF.
Análisis de la STS, Sala Segunda, nº 731/2025, de 17 de septiembre (rec. 8511/2022)
Con motivo de la Sentencia de 17 de septiembre de 2025 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se han vuelto a poner sobre la mesa los límites del delito de prevaricación administrativa, previsto y tipificado en el artículo 404 del Código Penal.
Esta resolución, de gran interés para funcionarios, cargos públicos y profesionales del Derecho Administrativo, absuelve a una concejala de Hacienda de un Ayuntamiento canario que había sido condenada por autorizar el pago de facturas correspondientes a servicios efectivamente prestados, aunque su contratación inicial hubiera sido irregular.
Se trata de la segunda Sentencia de este año que aborda facetas de una problemática habitual, pues la STS, Sala Segunda, nº 96/2025, de 6 de febrero (rec. 4249/2022), ya estableció que, si efectivamente fueron ordenadas unas obras, los vicios existentes en dichas órdenes por parte de la Administración que no sean imputables al contratista no pueden oponerse para impedir que éste perciba el importe, pues lo relevante es que esas órdenes se dieron con la apariencia suficiente de ostentar la potestad de la contratación administrativa.
La Sentencia no sólo resuelve un caso concreto, sino que sirve como recordatorio pedagógico sobre la diferencia crucial entre una ilegalidad administrativa y un acto delictivo de prevaricación, y a continuación analizamos sus implicaciones.
Pagar por servicios realmente ejecutados a favor del Ayuntamiento
El caso se centra en una concejala de Hacienda condenada en primera instancia por un delito de prevaricación, por el cual se le imponía una pena de inhabilitación.
Su actuación consistió en firmar la orden de pago de diversas facturas por obras y servicios prestados al Ayuntamiento.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria consideró probado que la tramitación de dichas facturas presentaba “defectos” y que la concejala era conocedora de ellos.
No obstante, un hecho clave, también declarado probado, fue determinante para el Tribunal Supremo: que la totalidad de las facturas se correspondían con obras o servicios efectivamente prestados, y su importe se ajustaba al valor de mercado, sin causar perjuicio económico alguno a las arcas municipales.
Es importante destacar que la concejala no intervino en el proceso de contratación inicial, donde residía la irregularidad principal. Su función se limitó a autorizar el pago final.
El análisis del Tribunal Supremo: la prevaricación como ilícito más allá de la simple ilegalidad
El Tribunal Supremo estima el recurso de casación y absuelve a la concejala, basándose en una serie de argumentos que refuerzan la doctrina sobre el delito de prevaricación.
A) El “plus de antijuridicidad”. No toda irregularidad es delito.
La Sala Segunda recuerda que el delito de prevaricación exige un plus de antijuridicidad.
No basta con una simple contravención de la legalidad administrativa.
La resolución debe ser arbitraria, es decir, una decisión que no pueda sustentarse en ninguna interpretación razonable del Derecho y que sea fruto de la mera voluntad o capricho del funcionario.
En este caso, pagar por un servicio recibido no puede considerarse una decisión arbitraria o materialmente injusta.
B) La autorización de pago como “acto de trámite”.
Con gran acierto técnico, la defensa de la concejala recurrente argumentó —y el Supremo lo acoge— que la aprobación del pago de una factura por un servicio ya prestado no es una resolución autónoma con capacidad para constituir un delito de prevaricación.
Se trata, más bien, de un acto de trámite o de ejecución de una decisión previa (la contratación).
La ilegalidad, si existía, se encontraba en todo caso en la fase de contratación, en la cual la concejala no participó.
C) El principio general del Derecho contra el enriquecimiento injusto.
Como parte central de la resolución, el Tribunal Supremo razona que no pagar por servicios que el Ayuntamiento ha recibido materialmente constituiría un enriquecimiento injusto para la Administración.
Por tanto, el acto de pagar lo que se debe, lejos de ser injusto, es una obligación para evitar un perjuicio al proveedor y un beneficio indebido para la entidad pública.
Como subraya la Sala:
“No es factible calificar de ilegal o injusto el pago de unos servicios irregularmente contratados pero que materialmente se han obtenido.”
De hecho, el propio Tribunal Supremo ya se había pronunciado en términos similares en la STS, Sala Segunda, nº 86/2022, de 22 de enero, considerando que el acto de pagar servicios ejecutados pero irregularmente contratados no puede ser por sí mismo un delito de prevaricación.
D) La indeterminación fáctica de la Sentencia “a quo” y el principio de presunción de inocencia.
Finalmente, el Supremo reprocha a la sentencia de instancia un “grave déficit descriptivo”.
La Audiencia condenó basándose en la existencia de “defectos” en las facturas, pero sin especificar cuáles eran esos defectos.
Esa indeterminación impide valorar si la decisión de la concejala fue realmente arbitraria y conscientemente injusta.
Ante esta “indeterminación fáctica estructural”, la única solución posible es la absolución, en aplicación del principio in dubio pro reo.
Conclusión: el Derecho Penal como última ratio
La sentencia comentada es un recordatorio esencial de que el Derecho Penal es la última ratio del sistema jurídico.
Su función no es sustituir a la jurisdicción contencioso-administrativa en el control de la legalidad de los actos de la Administración.
Para que una actuación sea constitutiva de prevaricación administrativa deben concurrir las siguientes circunstancias:
1) Una resolución arbitraria, que suponga una vulneración flagrante y clamorosa del ordenamiento jurídico.
2) Que sea dictada con conocimiento de su injusticia, es decir, con dolo directo sobre el carácter ilícito del acto.
3) Que no sea sostenible bajo ninguna interpretación jurídica razonable, siendo patente la ilegalidad que supone.
4) Que la arbitrariedad tenga la finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, lo cual exige demostrar el motivo espurio o la intencionalidad del acto.
En definitiva, esta sentencia protege a los funcionarios que, actuando en la última fase de un expediente, se limitan a cumplir con una obligación real y exigible —como es el pago de un servicio efectivamente prestado—, evitando que sean penalmente responsables por irregularidades cometidas en fases anteriores en las que no intervinieron.
El presente artículo es meramente divulgativo y no supone asesoramiento ni compromiso de actualización.
Para más información o asesoramiento, contacte con info@fernandezadvocats.es